Habeas corpus. Processual Penal. Roubo. Causa de aumento de pena do art. 157, § 2.º, I, do CP. Necessidade de comprovação da potencialidade lesiva da arma de fogo. Reincidência valorada como circunstância judicial e agravante. Bis in idem. Inocorrência.

HABEAS CORPUS N.º 94.023 - SP
Rel.: Min. EROS GRAU
EMENTA

1. A aplicação da causa de aumento de pena prevista no artigo 157. º 2.º, inciso I, do CP somente é possível com a comprovação, via laudo pericial, da potencialidade lesiva da arma de fogo. Precedente.

2. Inexiste bis in idem quando o juiz majora a pena-base com fundamento em uma condenação e a agrava com esteio em condenação diversa.

Ordem parcialmente deferida.

(STF/DJe de 4/12/2009)

Decidiu a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, Relator o Ministro Eros Grau que a aplicação da causa de aumento de pena prevista no artigo 157, § 2.º, inciso I, do CP somente é possível com a comprovação, via laudo pericial, da potencialidade lesiva da arma de fogo.
Decisão unânime, votando com o Relator os Ministros Cezar Peluso e Celso de Mello.

Consta do voto do Relator.

O Senhor Ministro Eros Grau (Relator): Entendo, na linha do precedente firmado no HC n.º 95.142, relator o Ministro Cezar Peluso, DJ de 4/12/08, que a comprovação da potencialidade da arma de fogo é imprescritível à aplicação da causa de aumento de pena de que trata o inciso I do § 2.º do artigo 157 do Código Penal. Eis a ementa deste precedente:

"2. AÇÃO PENAL. Condenação. Delito de roubo. Art. 157, § 2.º, I e II, do Código Penal. Pena. Majorante. Emprego de arma de fogo. Instrumento não apreendido nem periciado. Ausência de disparo. Dúvda sobre a lesividade. Ônus da prova que incumbia à acusação. Causa de aumento excluída. HC concedido para esse fim. Preceentes. Inteligência do art. 157, § 2.º, I, do CP, e do art. 167 do CPP. Aplicação do art, 5.º, LVII, da CF. Não se aplica a causa de aumento de pena prevista no art. 157, § 2.º, inc. I, do Código Penal a título de emprego de arma de fogo, se esta não foi apreendida nem periciada, sem prova de disparo".

2. Quanto ao segundo argumento da impetração, esta Corte decidiu que (i)nexiste bis in idem quando o juiz majora a pena-base com fundamento em uma condenação e a agrava com esteio em diversa condenação" (HC n.º 94.691, de que fui relator, DJ de 18/12/08).
3. No mesmo sentido, os seguintes julgados:

"EMENTA Direito Penal e Processual Penal. Reincidência: Extinção dos efeitos. Maus antecedentes. Artigos 64, I e 59 do Código Penal. Pena pela reincidência e pela circunstância judicial. Alegação de bis in idem. Habeas corpus. 1. Não procede a alegação de que, na fixação da pena, a condenação anterior foi levada em consideração para elevação da pena-base, como circunstância judicial desfavorável (mau antecedente art. 59 do C.P.) e, ao depois, como agravante (reincidência art. 61, I). É que, para isso, não foram considerados os mesmos fatos, não se caracterizando, assim, o alegado bis in idem. 2. Ademais, a extinção dos efeitos da reincidência, como tal, por força do disposto no inc. I do art. 64 do C. Penal, não elimina o mau antecedente representado pelo delito praticado e que justificou a condenação. 3. Precedentes. 4. "h.C." indeferido".

(HC n.º 75.965, Relator o Ministro Sydney Sanches, DJ de 3/4/98)

"EMENTA Direito Penal e Processual Penal. Estelionato continuado. Pena: fixação: arts. 59, 61, 68 e 71 do Código Penal: antecedentes. Reincidência. Alegação de bis in idem: inocorrência. "Habeas corpus". (...) 4. Na inicial não se chega a sustentar que os maus antecedentes "policiais e judiciais", a que se referiu a sentença, são os mesmos fatos que justificaram a condenação caracterizadora da reincidência. A sentença fez separação de uma coisa e outra. E os autos não evidenciam que tenha havido um bis in idem. 5. "H.C." indeferido, por indemonstrado qualquer prejuízo para o paciente".

(HC. N.º 76.550, Relator o Ministro Sydney Sanches, DJ de 18/9/98)

Concedo parcialmente a ordem a fim de que seja excluída da condenação a causa de aumento de pena prevista no inciso I do § 2.º do art. 157, devendo o Juiz operar a diminuição equivalente.

Ronaldo Botelho é advogado e professor da Escola da Magistratura.