Pena. Criminal. Prisão. Fixação. Dosimetria. Tráfico de drogas. Exasperação da pena-base. Vício em drogas como conduta social negativa. Inadmissibilidade. Incompatibilidade com a nova política criminal antidrogas. Redução de pena. HC concedido para esse fim.

HABEAS CORPUS N.º 98.456 MS
Rel.: Min. Cezar Peluso.
EMENTA

O fato de o réu ser viciado em drogas não constitui critério idôneo para que se lhe eleve a pena-base acima do mínimo, porquanto o vício não pode ser valorado como conduta social negativa.

(STF/DJe de 6/11/2009)

O fato do réu ser viciado em drogas, não critério idôneo para que se lhe eleve a pena-base acima do mínimo, porquanto o vício não pode ser valorado como conduta social negativa.

Assim decidiu a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, Relator o Ministro Cezar Peluso, por unanimidade de votos, votando com o Relator os Ministros Celso de Mello, Joaquim Barbosa e Eros Grau.

Consta do voto do Relator:

O Senhor Ministro Cezar Peluso (Relator): 1. Assiste razão à impetrante.

A pena-base do paciente foi assim fixada:

"Quanto a culpabilidade é normal à espécie.

O réu não ostenta antecedentes, conforme verifica-se pelas certidões de fls. 189 e 261. Sua conduta social é desfavorável, já que é dado ao vício de drogas. Os motivos são comuns à espécie, qual seja, o lucro fácil às custas do vício alheio.

Personalidade, pelos depoimentos carreados nos autos extrai-se que o acusado sempre foi trabalhador não tendo quaisquer outros fatos que desabone sua conduta. As circunstâncias normais ao tipo. As consequências foram de pouca gravidade, pois a substância entorpecente foi apreendida. Não se fala em conduta da vítima.

Por tais circunstâncias judiciais, fixo a pena base do delito de tráfico de entorpecentes em 06 (seis) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa.

(...)

Analisando ainda as circunstâncias judiciais, fixo a pena base do delito de associação para o tráfico em 04 (quatro) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa (sic)." (fls. 25-26, em apenso)

Verifica-se que a única circunstância negativamente valorada para a exasperação da pena-base diz respeito à conduta social, pois afirma o juiz que o paciente é "dado ao vício de drogas".

Esta valoração, prevista no art. 59 do Código Penal, no entanto, não é capaz de, isoladamente considerada, justificar a exasperaçãoda pena-base.

É que, alinhando-me com o entendimento da Procuradoria-Geral da República, entendo que o aumento da pena-base nos termos da sentença não se coaduna com a nova política criminal antidrogas, traduzida pela Lei n.º 11.343/06, a qual, conquanto ainda criminalize a conduta do usuário (art. 28), dá-lhe atenção diferenciada, cujo propósito é, antes, tratamento que punição.

Daí, o fato de o paciente ser viciado em drogas não constituir critério idôneo para que se lhe elevasse a pena-base acima do mínimo, sob pena de violação ao art. 59 do Código Penal, porquanto o vício não pode ser valorado como conduta social negativa.

2. Verifico que, com relação ao crime do art. 33 da lei n.º 11.343/06, o juízo de primeiro grau reconheceu as atenuantes relativas à confissão e à menoridade, e reduziu a pena pela metade, diante da incidência da causa de diminuição prevista no º 4.º. Partindo-se da pena-base no mínimo legal de 5 (cinco) anos, as atenuantes não podem repercutir, nos termos do entendimento consolidado desta Corte (RE n.º 597.270, rel. Min. Cezar Peluso, DJe 5/6/2009). A aplicação da causa especial de diminuição, reduziria a pena a 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão.
Mas, como a pena originalmente aplicada ao crime de tráfico havia sido fixada em 2 (dois) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias (fl. 26, em apenso), não pode o novo quantum superar esse limite, sob pena de ofender o princípio de ne reformatio in peius em pedido exclusivo da defesa.

Com relação ao crime previsto no art. 35 da Lei de Drogas, fixando-se a pena-base em 3 (três) anos, e inaplicável a atenuante reconhecida, a reprimenda deve fixada no mínimo legal.

Aplicando-se a regra do concurso material, a pena definitiva totaliza 5 (cinco) anos, 4 (quatro) meses e 15 quinze) dias de reclusão.

3. Ante o exposto, concedo a ordem, para fixar a pena do paciente em 5 (cinco) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias e reclusão, em regime inicialmente fechado, e 1.000 (mil) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Ronaldo Botelho é advogado e professor da Escola da Magistratura.