Algumas alterações propostas para a Parte Geral
Nova definição do
dolo eventual (Final)
Proposta
Código Penal, art. 18, I.
"Diz-se o crime:
"I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco consentindo em produzi-lo
A necessidade urgente de se modificar a atual redação do dolo eventual, acrescentando o consentimento do agente em produzir o resultado ao assumir o risco de sua verificação, surgiu nos últimos anos como providência indispensável para prevenir o erro judiciário decorrente do julgamento realizado com base na presunção de uma infração mais grave.
Souza Neto, que nos anos 50 foi o presidente do 1º Tribunal do Júri do Rio de Janeiro, afirmou em obra de grande repercussão: "Não há um princípio de filosofia, uma dogma de moral, um cânone de religião, um postulado de bom senso, uma regra jurídica, que autorize um pronunciamento condenatório na dúvida. Justifica-se, pois, a assertiva de João Ramalho: ‘Sem prova plena e verdadeira, a condenação será sempre uma injustiça e a execução da sentença uma violência.'A justiça só vive da prova. Só o arbítrio se alimenta do monstro da presunção. A dúvida é a certeza dos loucos. Êstes são julgados, não julgam".[1]
A gravíssima estatística de homicídios e lesões corporais praticados na condição de veículos automotores, principalmente automóveis, decorrentes do excesso de velocidade e/ou da embriaguez do motorista são fatores que compõem um imenso número de decisões declarando a ocorrência de dolo eventual mesmo na falta de outros elementos de convicção, como, por exemplo, a prova testemunhal e a confissão.
Tais modalidades de crime de especial repercussão social podem ser legalmente tipificadas como formas qualificadas do homicídio culposo na direção de veículo automotor, previsto no art. 302 do Código de Trânsito Brasileiro (CTB). Mesmo praticado culposamente (imprudência, negligência, imperícia), o fato adquire gravidade anormal em função da embriaguez ao volante ou do excesso de velocidade de modo a justificar o aumento da pena porque cada uma dessas situações gera a reprovabilidade social por si mesmas. A lei poderá, então, definir a natureza da culpa no homicídio como leve, grave e gravíssima, para tratamento penal diferenciado, tendo como referência o excesso de velocidade e/ou a embriaguez do condutor do veículo. Em síntese: o crime de perigo presumido (art. 302, caput) passa a ser um crime de dano concreto. O aumento especial de pena, atendendo a circunstâncias objetivas como o resultado mais grave, é previsto em situações semelhantes como se verifica pelo art. 258 do Código Penal que prevê variação da medida penal quando ocorre lesão corporal grave ou morte. Em se tratando de causas especiais de aumento de pena são fixados os limites mínimo e máximo para cada uma dessas hipóteses.
Também a caracterização do chamado racha, ou seja,a participação, na direção de veículo automotor, em via pública, de corrida, disputa ou competição automobilística não autoridade pela autoridade competente, desde que resulte dano potencial à incolumidade pública ou privada (CTB, art. 308), pode assumir a caracterização de uma infração qualificada pelo resultado. O dano potencial se transforma em dano efetivo exigindo maior punição.
Na medida em que as condutas delituosas previstas nos arts. 302 e 308 do CBT sejam mais gravemente punidas quando ocorrer lesão corporal ou morte, a sociedade terá uma resposta mais adequada para esse fenômeno que atormenta o sentimento de segurança coletiva.
A tentativa de se transferir ao Poder Judiciário ou, especialmente, ao Tribunal do Júri as mazelas de uma legislação de trânsito que não cumpre com as suas finalidades, tem trazido sérias deformações a institutos dogmáticos penais. Se a pena estipulada na legislação específica é aparentemente baixa para situações não corriqueiras no trânsito, não é possível que se utilize a reação mais grave. No caso, a sanção do homicídio com dolo eventual. Aplicar a lei é função do Judiciário, ainda que ela possa estar em divergência com a vontade popular.
Para a configuração do crime com dolo eventual é necessário que o agente, nos estritos termos do art. 18, I, CP, assuma o risco de produzir o resultado lesivo, ou seja: que ele admita a possibilidade de que o ilícito ocorra e que consinta com o resultado. Há muito, Hungria, um dos redatores do art. 15, I, da Parte Geral, atual art. 18, I, do CP, esclareceu o sentido da expressão "assumir o risco": "assumir o risco é alguma coisa mais que ter a consciência de correr o risco: é consentir previamente no resultado, caso venha este, realmente, a ocorrer".[2] E continua: "Se o agente prevê o resultado mais grave, mas não aquiesce no seu advento, o quid pluris é imputável a título de culpa (consciente), embora com pena especialmente agravada; se, ao contrário, prevê e aprova o resultado mais grave, o que se dá é o dolo eventual (não se podendo falar em dolo indireto ou intenção indireta, que representa uma contradictio in adjectis)".[3]
Também é equivocada a orientação jurisprudencial quando, na suposta dúvida sobre a ocorrência de culpa consciente ou dolo eventual, remete a causa para decisão pelo tribunal popular. A respeito, Moraes Pitombo: "(...) a expressão in dubio pro societate não exibe o menor sentido técnico. Em tema de direito probatório, afirma-se ‘na dúvida, em favor da sociedade' consiste em absurdo lógico-jurídico. Veja-se: em face da contingente dúvida, sem remédio, no tocante à prova - ou melhor, imaginada incerteza - decide-se em prol da sociedade. Dizendo de outro modo: se o acusador não conseguiu comprovar o fato, constitutivo do direito afirmado, posto que conflitante desapontou a prova, então se soluciona a seu favor, por absurdo. Ainda porque não provou ele o alegado, em face do acusado, deve decidir-se contra o último. Ao talante, por mercê judicial o vencido vence, a pretexto de que se favorece a sociedade: in dubio contra reum. (...) O fenômeno processual mantém-se: a acusação não suportou o onus probandi. Subjacente à assertiva in dubio pro societate acha-se o vedado procedimento de ofício e a quebra da denominada presunção de inocência (art. 5º, inc. LVII, e o art. 129, inc. I, da Constituição da República)."[4]
No mesmo sentido é a lição de Assis Toledo que ocupou uma das cadeiras do Superior Tribunal de Justiça e coordenou os trabalhos da Reforma de 1984: "Por outro lado, transferir para o Júri a decisão sobre se a hipótese dos autos é de dolo eventual ou culpa consciente, em relação ao evento da morte, será (isto sim ‘no mínimo') uma temeridade, ante as dificuldades óbvias de compreensão desses conceitos por parte de pessoas leigas. A matéria comporta-se, perfeitamente, no âmbito da sentença de impronúncia ou de desclassificação, nos expressos termos do art. 410, do CPP, seja por inexistir dúvida razoável a respeito, seja por estar diretamente relacionada com a competência do juízo que deverá julgar o mérito da causa (...)".[5]
E, por fim, o imortal Evandro Lins e Silva, ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal: "Vem de longa data o equívoco de muitos autores, alguns de merecida nomeada, com a repetida asserção de que o juiz da pronúncia, existindo dúvida, deve, sempre, mandar o acusado a julgamento pelos jurados (...). Hoje, os estudiosos, na doutrina mais recente e mais prestante, estão desfazendo o mito de que nos casos de competência do Tribunal do Júri, deve ser adotado, invariavelmente, o critério da remessa do processo ao julgamento dos jurados, desprezando o aforismo irrecusável e milenar do ‘in dúbio pro reu' e preferindo outro, incerto, e ambíguo do ‘in dubio pro societate', inteiramente inaplicável, porque não se pode contrapor o genérico direito da Sociedade a expresso direito individual de qualquer membro e componente dessa mesma sociedade. (...) Sem conduzir a discussão para posições teóricas, mas no atendo à legislação vigente, parece-nos irrecusável que a matéria, na doutrina e na Jurisprudência mais recente e mais prestante, está desfazendo a velha interpretação, mítica, anacrônica, serôdia e ultrapassada. A nossa modesta opinião sempre foi, mesmo na vigência das Constituições anteriores à de 1988, a de que a dúvida sobre a autoria, a co-autoria e a participação no delito, jamais pode levar alguém ao cárcere ou à ameaça da condenação por um Júri de leigos, naturalmente influenciável por pressões da opinião pública e trazendo o aval de sentenças de pronúncia rotineiras."[6]
A punição do dolo eventual
Proposta
Código Penal, art. 18, I.
"Diz-se o crime:
"I - (...)
"II- (...)
§ 1º Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.
§ 2º O juiz, considerando as circunstâncias, poderá reduzir a pena de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço) quando o fato for praticado com dolo eventual.
Esta é uma das propostas da Subcomissão do Senado Federal, relativa à Parte Geral do Código Penal.[7] A doutrina mais evoluída esclarece que a culpabilidade consiste na reprovabilidade pela formação da vontade.[8] Em outras palavras, pode-se também dizer que a culpabilidade é a reprovabilidade de um fato típico e ilícito, quando o seu autor, na situação concreta, podia sujeitar-se aos comandos e às proibições do Direito.[9] Isso significa que o agente é censurado pela adoção de uma conduta contrária ao Direito, quando podia e devia agir de modo diverso.
Quando o Código Penal iguala o dolo direto ao eventual, conforme a regra do inciso I do art. 18, estabelece uma regra de responsabilidade idêntica pelo mesmo fato. Ou seja, para sujeitar as duas modalidades de conduta à pena prevista no mesmo tipo de ilícito in these. Mas é elementar que a reprovabilidade do agente que, efetivamente, quis o resultado é distinta do agente que somente assumiu o risco de produzi-lo. Não é possível equiparar os comportamentos distintos para impor o mesmo quantum de pena.
A solução proposta está em harmonia com o conceito de culpabilidade e também com o próprio sistema do Código Penal quando, por exemplo, prevê tratamento diferenciado em relação ao concurso de pessoas (art. 29, §§ 1º e 2º) A participação de menor importância e a vontade de participar em crime menos grave acarretam a diminuição da pena.
[1] Souza neto, Joaquim de. A mentira e o delinquente, trecho reproduzido do prefácio assinado por Mario de Figueiredo para o livro A tragédia e a lei, de autoria do mesmo juiz, Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1959,p. 5.
[2] HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal, Rio de Janeiro: Forense, 3ª ed., vol. I, tomo 2º, pág. 119. (Os destaques são meus).
[3] Op. cit., págs. 126/127. (Os grifos são do original).
[4] MORAES PITOMBO, Sérgio Marcos de. Pronúncia e in dubio pro societate. Brasília: Boletim dos Procuradores da República, n.º 45, janeiro de 2002, p. 26. (Os destaques são meus).
[5] ASSIS TOLEDO, Francisco de. A morte do índio Pataxó. In: Seleções Jurídicas Coad/ADV, out. 1997, p. 12-13. Apud SHECAIRA, Sérgio Salomão. "Dolo eventual e culpa consciente". São Paulo: Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 38, p. 142, abr. 2002. (Os destaques são meus).
[6] SILVA, Evandro Lins e. Sentença de pronúncia. Boletim IBCCRIM. São Paulo, v.8, n.100, p. Encarte AIDP, mar. 2001. Destacamos.
[7] José Muiños Piñeiro Filho, Marcelo André de Azevedo, Emanuel Messias Oliveira Cacho e René Ariel Dotti. O membro Oliveira Cacho votou vencido ao propor a redução de 1/3 (um terço) até ½ (metade).
[8] Jeschek, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal- Parte General, tgrad. Mir Puig e F. Muñoz Conde, Barcelona: Casa Editorial S/A, 1981, vol. I, p. 559).
[9] Cury Urzúa, Henrique. Derecho Penal - Parte General. Santiago do Chile: Editorial Juridica do Chile, 1992, tomo II, p. 7.
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René Ariel Dotti. Advogado e Professor Titular de Direito Penal, agraciado com a Medalha Mérito Legislativo da Câmara dos Deputados (2007) ● Laureado com a Medalha Santo Ivo -Padroeiro dos Advogados, pelo Instituto dos Advogados Brasileiros ● Membro da Comissão de Juristas constituída pelo Senado Federal para elaborar anteprojeto de reforma do Código Penal ● Corredator dos projetos que se converteram na Lei nº 7.209/1984 (nova Parte Geral) e Lei nº 7.210/1984 (Lei de Execução Penal).
