Acabou de ser sancionada a Lei 12.462/2011, que trata da aceleração das licitações e contratos administrativos necessários à realização dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, da Copa das Confederações em 2013 e da Copa do Mundo em 2014. Cria o chamado Regime Diferenciado de Contratações Públicas. Também para as obras de infraestrutura e contratação de serviços para os aeroportos das capitais distantes até 350 km das cidades sedes.
A Lei traz avanços e retrocessos. Em muitos momentos repete exigências da própria Constituição e trata de questões de forma igual a atual Lei de Licitações, mas também determina aplicação de disposições já existentes na Lei do Pregão, Lei das Concessões de Serviços Públicos e Lei das PPPs – Parcerias Público-Privadas.
De uma forma moderna a Lei do RDC traz importantes questões como o cuidado com o Meio Ambiente, com a urbanização e com as pessoas com necessidades especiais. A Lei do RDC trata de algumas obviedades que infelizmente no Brasil precisam ser explicitadas para determinados administradores públicos, como por exemplo que o objeto da licitação deverá ser definido de forma clara e precisa no instrumento convocatório, vedadas especificações excessivas, irrelevantes ou desnecessárias. Muitas licitações no Brasil são mal feitas por causa de editais de licitação elaborados com exigências desmensuradas e injustificadas.
O ponto mais polêmico do RDC é a previsão de sigilo do valor estimado da licitação no edital das licitações, que será tornado público apenas e imediatamente após o encerramento do certame. O valor estimado será disponibilizada estrita e permanentemente apenas órgãos de controle externo e interno. O edital divulgará apenas o detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas.
Entendemos que o valor estimado de qualquer contratação deve ser amplamente divulgado para a sociedade como um todo, e não apenas para os órgãos de controle. Não são convincentes os argumentos de que na iniciativa privada a surpresa da proposta do comprador faz com que esse consiga valores menores junto aos vendedores; e que os fornecedores, ao saberem com antecedência o valor estimado da licitação oportuniza conluio entre eles. A publicização apenas faz bem para o procedimento, e o sigilo pode permitir que particulares com informações privilegiadas sejam beneficiados.
O sigilo do valor estimado da contratação é uma inconstitucionalidade flagrante, contrária ao Princípio constitucional da Publicidade. A transparência na Administração Pública é uma obrigação constitucional, e o sigilo apenas é admitido na Constituição nos casos imprescindíveis à segurança da sociedade e do Estado, nos termos do art. 5º, inc. XXXIII.
Na prática o administrador público corrupto poderá tranquilamente divulgar o valor estimado para quem ele quer beneficiar, prejudicando os demais licitantes que apresentarão suas propostas no escuro.
Nas licitações e contratações de obras e serviços de engenharia serão adotados, preferencialmente, os regimes empreitada por preço global, empreitada integral ou contratação integrada. Outra inovação da Lei também questionada é a criação da contratação integrada nas licitações de obras e serviços de engenharia, que poderá ser utilizada desde que técnica e economicamente justificada.
A contratação integrada compreende a elaboração e o desenvolvimento dos projetos básico e executivo, a execução de obras e serviços de engenharia, a montagem, a realização de testes, a pré-operação e todas as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto, tudo sob responsabilidade do particular contratado.
Esse regime de contratação pode ser interessante apenas em situações excepcionais, pois se permite uma maior liberdade na execução da obra, também gera uma maior responsabilidade no produto final. Subjetiva muito a execução da obra, o que necessitará uma maior fiscalização dos órgãos de controle.
Algo que gera preocupação é a previsão de remuneração variável do contratado. Metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazo de entrega, se não forem muito bem fixados, podem causar distorções e pagamentos adicionais ilícitos aos contratados. Se o administrador público não é bom na elaboração dos editais de licitação, muito menos na fixação, concessão e fiscalização dos parâmetros variáveis de desempenho. Pode gerar benefícios ilícitos para os “amigos do rei”. Também deve ser muito bem fiscalizado.
Um dos grandes avanços do RDC é a inversão de fases. O RDC fixa como regra o que há de mais moderno nas licitações do Brasil, que é a inversão das fases de habilitação e julgamento das propostas, prevista na Lei 8.666/93. Método já realizado nas licitações na modalidade pregão, PPP e nas concessões.
Não há sentido, como regra, que a Administração Pública tenha que verificar a documentação de habilitação de todos os licitantes, e apenas depois verificar quem tem a melhor proposta. É mais célere a licitação que escolhe o vencedor e depois verifica-se a documentação de habilitação do vencedor. Por mais que em determinadas licitações o vencedor não atenda os requisitos de habilitação, a economia de tempo em geral é benéfica para a Administração Pública e para o próprio interesse público.
Também uma tendência brasileira a realização de licitações eletrônicas, o que agiliza os procedimentos, por mais que em alguns casos, de forma justificada, seja melhor a realização de licitação presencial. No Brasil foi na modalidade pregão que foi criada a figura do pregão eletrônico.
Faz tempo que a divulgação das licitações são mais eficazes na internet do que em jornais de grande circulação ou nos próprios Diários Oficiais. A obrigatoridade de publicação em jornais impressos se dá apenas por lobby dos próprios jornais para garantir seu dinheiro público mensal. Inova o RDC e está correto o fim da necessidade de publicação em jornais de grande circulação, como prevê a Lei 8.666/93, e a desnecessidade de publicação até nos Diários Oficiais para licitações de menor monta.
Tarso Cabral Violin é advogado especialista em licitações e contratos administrativos, mestre em Direito do Estado pela UFPR, professor de Direito Administrativo da Universidade Positivo e blogueiro (http://blogdotarso.com)