A era da informação digital trouxe novos desafios para os aplicadores do direito, especialmente no que concerne às relações jurídicas contratuais de consumo.
Se de um lado a Internet traz benefícios ao consumidor, por aumentar sua liberdade de escolha, ampliando seu acesso a um grande número de fornecedores em um curto espaço de tempo, de outro, o consumidor fica mais vulnerável e sujeito às práticas comerciais difundidas no ambiente virtual.
Além da vulnerabilidade técnica, com relação ao acesso e controle das informações transmitidas pelo fornecedor, a própria linguagem digital utilizada no ato da contratação aumenta sua desvantagem na negociação.
Pode-se dizer, assim, que no comércio eletrônico existe uma nova vulnerabilidade, a tecnológica, na qual o fornecedor tem amplo poder informacional, técnico e de linguagem.
Em razão dessa peculiaridade dos contratos de consumo eletrônicos, sobretudo pela falta de “rosto” dos contratantes e de sua desmaterialização, faz-se necessário estabelecer um novo paradigma da confiança capaz de proteger as legítimas expectativas do consumidor, oriundas da informação declarada no meio virtual.
A confiança revela-se como um dos valores fundamentais da ordem econômica contemporânea, baseada nas idéias de eticidade e solidarismo impostas pela Constituição Federal.
O novo paradigma da confiança tem como fundamento os princípios da função social do contrato e da boa-fé objetiva, consolidados pelo Código de Defesa do Consumidor e pelo Código Civil Brasileiro de 2002 que, como cláusulas gerais, redirecionam a autonomia privada a fim de promover a justiça social e proteger o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, salvaguardando o equilíbrio do contrato.
A confiança deve fazer parte das relações do comércio eletrônico, impondo deveres anexos de conduta ao fornecedor. Os deveres principais são o de prestar informação clara e correta sobre o produto ou serviço que está sendo comercializado.
Em razão da distância física entre as partes, a debilidade informativa aumenta no comércio eletrônico, uma vez que as informações disponíveis são aquelas escolhidas pelo fornecedor. Razão pela qual a qualidade da informação fornecida é a base de toda a confiança da relação de consumo virtual.
Além do dever de informação, pelo novo paradigma da confiança, o fornecedor tem também o dever anexo de confirmar o recebimento do pedido e de conferir a possibilidade de perenizar o contrato.
O consumidor que compra pela internet não tem meios de saber se seu pedido foi efetivado sem que o fornecedor informe o recebimento do aceite, enviando-lhe uma mensagem de confirmação.
A formação da relação obrigacional de natureza contratual se inicia com a fase pré-contratual, da oferta, e termina com a aceitação. O período pré-contratual compreende as fases que antecedem a contratação, englobando todas as práticas comerciais desenvolvidas pelo fornecedor, como a publicidade.
No Código de Defesa do Consumidor, a publicidade, assim como qualquer informação veiculada com relação a produto e serviço oferecido ou apresentado, desde que suficientemente precisa, configura oferta, consoante o artigo 30.
Observa-se que, no meio eletrônico, a publicidade é utilizada de forma mais agressiva do que no comércio tradicional, em razão das tecnologias que conferem ao fornecedor a possibilidade de “personalizar” e direcionar a oferta de maneira a atingir diretamente o consumidor de seus produtos, por meio da seleção de parâmetros como sexo, idade, classe social, dentre outros.
O caráter agressivo do comércio eletrônico se verifica ainda nos artifícios utilizados para conduzir o consumidor no mundo virtual, direcionando-o para “sites” de consumo de acordo com o perfil pré-estabelecido por meio de marketing, dentre outros, capazes de induzir o consumidor em erro ou manipulá-lo com a utilização da publicidade oculta, que é vedada pela legislação brasileira.
A oferta tem caráter vinculante e obrigatório em face da teoria da declaração e da confiança, uma vez que a possibilidade de retirá-la arbitrariamente representaria uma fonte de insegurança, capaz de causar prejuízos ao consumidor que de boa-fé, acreditou na seriedade da oferta.
Dessa forma, o fornecedor fica vinculado à oferta que divulgar na rede, aplicando-se a regra dos artigos 30, 34, 35 e 48 do Código de Defesa do Consumidor. O agente que veicular a publicidade pode ser responsabilizado pelas informações, assim como toda a cadeia de fornecedores, consoante artigo 18 do mesmo estatuto legal.
A declaração da vontade eletrônica pode ser classificada entre presentes, de forma quase instantânea, por meio de chats ou conferências virtuais, ou entre ausentes, posteriormente, de forma não-instantânea, por e-mail.
O momento inicial da obrigatoriedade da oferta ocorre, entre presentes, se a declaração de vontade for não-corpórea (por meio de microfone ou som), quando o consumidor toma efetivamente conhecimento do conteúdo da mensagem, pela teoria da cognição.
No caso de a declaração de vontade ser corpórea (por meio de Relay Chats – Msn), a vinculação ocorre quando a mensagem aparece na tela do computador, independentemente de o consumidor ler, basta que tenha a possibilidade de tomar conhecimento, à luz da teoria da recepção.
Pela mesma teoria, entre ausentes, a oferta passa a ter eficácia no momento em que ingressa na esfera de domínio do destinatário, ou seja, quando estiver disponível para acesso na caixa de mensagens, não sendo preciso que o destinatário acesse o conteúdo da mensagem e tome conhecimento.
No que concerne à duração e à perda da força vinculante da oferta, entre presentes, se a oferta é feita on-line, deve ser imediatamente aceita. Nos demais casos, o fornecedor tem o dever de fixar o prazo de duração da oferta, dentro do qual não poderá revogá-la.
Uma vez veiculada a oferta sem prazo, em consonância com os incisos III e IV do artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor, o fornecedor fica obrigado a cumpri-la, ainda que tenha sido retirada do site.
O mesmo ocorre no caso da oferta sem prazo transmitida por e-mail, salvo na hipótese de revogação da oferta, que só é possível na oferta descontínua (não instantânea) e desde que a mensagem de retratação chegue antes da expedição da aceitação.
Quanto ao momento da aceitação, adota-se a teoria da expedição: o contrato torna-se perfeito quando da expedição da aceitação pelo aceitante dentro das condições da oferta. Pela teoria da expedição, deve-se considerar no comércio eletrônico o momento da conclusão do contrato o do envio do e-mail.
Ressalta-se que é indispensável que a mensagem alcance o destinatário para aperfeiçoar o contrato, razão pela qual a teoria da expedição serve apenas para fixar de forma retroativa o momento da conclusão do contrato.
Uma vez aceita a oferta, em caso de descumprimento, o consumidor tem o direito de exigir o cumprimento forçado da obrigação, aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente ou, então, rescindir o contrato, com direito à restituição da quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada e perdas e danos, de acordo com o artigo 35 do Código de Defesa do Consumidor.
No entanto, observa-se que na prática algumas lojas virtuais veiculam a oferta incorreta, e mesmo após a realização da compra, enviam e-mail informando o equivoco, com um simples pedido de desculpas.
Esse episódio ocorreu no ano passado com a loja FNAC, na madrugada do dia 20 de maio, que ofertou diversos produtos, inclusive eletrônicos por apenas R$ 9,90, mais frete. Vários consumidores conseguiram comprar TVs de plasma, de LCD, notebooks e leitores de Blu-ray, com frete para São Paulo, por R$ 32,00.
Os consumidores chegaram a receber confirmações de compra por e-mail e também tiveram os valores registrados por seus cartões de crédito. A empresa anunciou que o sistema foi normalizado e as compras canceladas.
O Procon-SP defendeu a FNAC, pasmem, afirmando que o consumidor estava agindo com má-fé ao buscar adquirir um produto com preço vil e que a única obrigação da empresa, seria a devolução das quantias pagas por itens comercializados durante essa falha.
No direito do consumo, a teoria do erro tem aplicação restrita para a parte vulnerável, o sujeito-comprador, o qual recebe em confiança a informação transmitida pelo anunciante que, na posição de vendedor, assume o risco do negócio.(1) -(2)
O fornecedor, como profissional e habitual da relação de consumo, tem o dever de antes de veicular a oferta, estudar e verificar todas as informações que serão transmitidas ao consumidor, principalmente no que concerne às características do produto ou serviço e ao preço. Esse dever decorre do princípio da boa-fé, como anota Adalberto Pasqualotto:
“no sentido ético e objetivo, flagrantemente desatendido pelo anunciante descuidado, que deixa de revisar o anúncio que fará publicar no jornal do dia seguinte. É dele socialmente exigível a diligência de velar pela autenticidade do conteúdo de suas mensagens publicitárias, sob pena de não se lhes emprestar seriedade ou se presumirem enganosas(3).”
Portanto, se a oferta chegar ao destinatário com os dados errados ou incompletos, não pode o fornecedor se eximir da obrigação de cumpri-la alegando erro, pois uma vez veiculada, esta é válida e vinculante, consoante o artigo 30 do Código de Defesa do Consumidor(4).
Como comenta Claudia Lima Marques:
Irrevogabilidade da Oferta: Ser irrevogável significa, no sistema do CDC, que o ato criado não desaparecerá do mundo jurídico por vontade unilateral do fornecedor: uma vez criado e válido, terá efeitos, pelo menos o da vinculação.
Assim como aquele que prometeu e não cumpriu, aquele que ofertou ao público consumidor e voltou atrás sem usar a forma prevista em lei não faz desaparecer a sua declaração de vontade; ao contrário, sofrerá os efeitos do estado de sujeição, o qual criou através de sua declaração de vontade inicial.
Sofrerá os efeitos do contrato, se a aceitação já ocorreu, ou os de seu ato ilícito de ter prejudicado, quebrado a confiança, da outra pessoa que acreditou na sua oferta inicial.
Se na visão tradicional a oferta já é um fator criador de vínculo, na visão do CDC este poder de vinculação (Bindung) desta declaração negocial, destinada ao consumo, é multiplicado(5). E o preço vil, como erro substancial, desvincula a oferta de consumo?
Existem decisões judiciais no sentido de que a empresa não seria obrigada a cumprir o preço vil, mesmo que veiculado na oferta, sob pena de enriquecimento ilícito. Nesse sentido é a decisão do A 2.ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do TJDFT, processo 2009.01.1.056409-2, que reformou a sentença que concedeu a uma consumidora o direito de receber um notebook pelo valor anunciado pela FNAC de R$ 130,15.
No entendimento da 2.ª Turma Recursal, o preço veiculado estava erroneamente estampado, em razão de defeito no sistema de processamento de dados, sendo o preço real R$ 1.220,00. De igual forma entendeu a 3.ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis do Rio de Janeiro, processo n.º 0219039/2006.
Tal interpretação possibilita que a empresa se utilize reiteradamente de publicidade enganosa como marketing, para depois se eximir de cumprir a oferta alegando erro.
Lembrando que há cinco anos atrás, a mesma empresa já havia veiculado uma publicidade que circulou em jornais de São Paulo que mostrava TVs de Plasma a R$ 2.099,00, enquanto o preço normal era R$ 20.990,00.
Por conta desse episódio, vários internautas acessaram os site para verificar as fabulosas ofertas. Além disso, em razão do cancelamento das compras, a FNAC permaneceu na mídia por vários dias, sem pagar nada, e ainda sendo defendida pelo próprio Procon, o qual deveria assegurar os direitos do consumidor.
Vale lembrar, das ofertas veiculadas em promoções a preço de R$ 1,00, de caráter nitidamente publicitário. Tal promoção foi utilizada em 2005, pelas empresas CLARO e TIM, na venda de aparelhos celulares(6) e em 2008, pela GOL na venda de passagens aéreas(7).
Como se pode atribuir má-fé ao consumidor que efetuou a compra no estabelecimento virtual, sob a justificativa de que ele deveria saber que o preço estava incorreto, por ser irrisório?
O consumidor deve então fazer um jogo de adivinhação toda vez que é submetido a uma oferta, e esperar passivamente o cancelamento da compra, caso o fornecedor entenda que errou o preço!
Ora, nada mais absurdo.
É certo, pois, que a atual legislação de consumo tem como finalidade proteger a parte vulnerável da relação, o consumidor, impondo deveres anexos ao fornecedor, o qual deverá atender a legítima expectativa que criou na parte contratante, à luz da boa-fé objetiva.
Nesse sentido, cita-se a decisão da Primeira Turma Recursal Cível do TJRS, RI 71000968362:
“CONSUMIDOR. COMPRA E VENDA DE MICROCOMPUTADOR VIA INTERNET. OFERTA. A oferta veiculada sobre a venda de microcomputador obriga a empresa ré ao cumprimento da oferta. Aplicabilidade do art. 30 do CDC. Resguardo da segurança dos negócios jurídicos realizados virtualmente.
Reconhecimento posterior de equívoco que não exime a responsabilidade da demandada, quanto mais se a tentativa de cancelamento do negócio se deu após contato do autor. Circunstâncias do negócio que autorizam seja reconhecida a boa-fé do consumidor, de molde a afastar a incidência da norma contida no art. 138 do CCB/2002.”
Notas:
(1) Cf. BENJAMIN, et al. Código brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 7.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 259.
(2) Sobre o erro da oferta, cf. VENOSA, Sílvio de Salvo. A Força vinculante da oferta no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor. Revista do Consumidor. São Paulo, n.º 8, p. 79-91, out/dez 1993.
(3) PASQUALOTTO, Os efeitos obrigacionais da publicidade no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: RT, 1997. (Biblioteca de direito do consumidor), p. 112 et. seq.
(4) Adalberto Pasqualotto ressalta que o CONAR tem precedentes nesse sentido. (cf. PASQUALOTTO, 1997, p. 113)
(5) MARQUES. Claudia Lima. BENJAMIN, Antônio Herman. MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. RT. São Paulo. 2003. pág. 410.
(6) Fonte: . Data de acesso 23/3/2010.
(7) Fonte: . Data de aceso 23/3/2010.
Analice Castor de Mattos é advogada. Mestre em Direito sócio-econômico pela PUCPR. Professora da Faculdade de Direito e da Escola de Negócios da Universidade Positivo.